20240531磨課師智慧財產權五午會Q&A
作者：章忠信
113.05.31.完成
有著作權 侵害必究
ch7943wa@ms12.hinet.net
2024.05.31磨課師智慧財產權議題討論課程(二)
Q：
原本拍攝磨課師課程在某平台上架時是免費課程，但近來該平台開始將各校免費課程打包，販售給各縣市政府，讓各縣市的高中生使用這些免費課程，則當初製作課程時，使用的非商用授權的素材，是否就面臨著作權爭議的危險？
A：
如果當時取得的授權條件是使用在免費課程，當課程開始收費，就會不合原先的授權條件。因此，不應同意平台改為銷售課程，避免產生超越授權範圍之爭議。通常，平台在由免費課程轉為銷售課程前，都會徵詢課程製作單位意見，課程製作單位應清楚知悉自己課程內容中使用他人著作部分之授權相關狀態，做適當之決定，以避免爭議。
Q：
磨課師課程收費是否就一定不適用著作權法第46條之1的規定？如果依照同樣的邏輯，暑修課程是否也一定不適用著作權法第46條之1規定？
A：
磨課師課程收費，就一定不適用著作權法第46條之1的規定。不過，學校暑修收費，屬於學校正規課程之先修課程或補修課程，一般不認為是營利行為，應該仍在著作權法第46條之1的適用範圍。
著作權法第46條之1規定：「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，為教育目的之必要範圍內，得公開播送或公開傳輸已公開發表之著作。但有營利行為者，不適用之。 前項情形，除符合前條第二項規定外，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付適當之使用報酬。」
該條文係針對完全線上遠距教學之「法定授權制度」，免除製作單位取得授權之困難，但利用人應依規定「將利用情形通知著作財產權人並支付適當之使用報酬」該項「法定授權制度」，僅適用於「非營利之遠距教學」，如屬「營利之遠距教學」，則必須回到商業機制，取得授權方得利用。這在該條之立法理由中有明白揭示。立法理由稱：「以一般民眾均可自由參與之磨課師課程（大規模線上開放式課程，MOOCs）為例，非營利性之磨課師課程平臺（如eDX）可主張法定授權，支付使用報酬即可利用他人著作於課程內容；如為營利性之磨課師課程平臺（如Coursera及Udacity）則不適用本條規定，須取得授權才能將他人著作置於課程內容。」
不過，營利之遠距教學，只要使用相對微量，合於著作權法第52條規定，仍有依該條規定主張合理使用之可能。相較之下，著作權法第52條規定之使用，必然要比著作權法第46條之1規定，受限許多。畢竟第46條之1規定是法定授權，有支付使用報酬，但第52條規定卻是不必支付使用之合理使用，不能超越第46條之1規定之範圍，否則顯然不合理。
Q：
磨課師課程若修課時不收費，但申請核發修課通過證明需收工本費(也可不申請)，這樣會算營利嗎？會影響到能否適用著作權法第46條之1的效果嗎？
A：
磨課師課程若修課時不收費，但申請核發修課通過證明需收工本費，只要不是超過工本費之合理數額，應該不會被認定是營利性質的課程，仍可適用著作權法第46條之1的規定。
Q：
先前發生某數位平台被盜取各校的數位課程並且被轉賣，學校及老師應如何因應以保護自己的著作權？
A：
由於侵害著作權，原則上是屬於告訴乃論。著作權人必須勇於依據法律主張權利。所述該案，平台曾與我討論因應之道，我有特別請經濟部智慧財產局協助協調內政部警政署刑事警察局智慧財產權偵查大隊（檢舉專線：0800-016-597）積極偵辦。同時，課程被侵害之相關學校，也有正式公文向該大隊提出告訴，正由該單位偵辦中。
未來，只要發現有類似情形，學校都可以正式以公文向該大隊提出告訴，主張法律上之權利，遏止侵害繼續發生。
Q：
享有課程著作權和智財權的差異是什麼? 各有什麼好處？
A：
著作權是智慧財產權中之一種，磨課師課程所牽涉的智慧財產權，主要是以著作權為核心。在這議題上，大家關心那些是自己完成的著作，那些是別人的著作，使用時有沒有取得授權，還是屬於合理使用。最重要的是，要弄清楚課程本身及裡面的各項自己完成的著作，誰是著作人，誰是著作財產權人。課程開始錄製前，弄清楚這些問題，就能夠保護自己的權益，也不至於構成侵害他人的權益。
Q：
利用AI以圖生圖方式產生類似的商標，會有什麼問題？
A：
利用AI以圖生圖方式產生類似的商標，問題不在AI圖生圖問題，而在該生成的商標如何使用的問題。
如果是在課程中，為介紹該商標或相關商品而使用該商標，不是以該商標行銷自己的商品或服務，就不屬於商標之使用，而是通常之使用，可以被認定是「描述性之合理使用」，不致構成侵害商標權。
Q：
什麼是著作權的合理使用（Fair Use）？
A：
著作的合理使用，不構成著作財產權之侵害。這是著作權法一方面保障著作人之私權同時，另一方面保障公眾免費接觸人類共同智慧成果之公益的均衡設計。在著作權法所允許的合理使用之情形，利用人利用著作，不必取得著作財產權人的授權，著作財產權人的著作財產權受到限制，不得對這些利用行為表示反對。
磨課師課程的製作，可以主張著作權法第52條的合理使用。依該條規定：：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此一合理使用，不必獲得授權，但仍應依第64條註明出處。至於利用著作之「合理範圍」判定，第65條第2項並進一步規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
Q：
著作權授權的不同類型（如專有授權和非專有授權）有什麼區別？
A：
著作權法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」其中稱「著作財產權人得授權他人『利用著作』」，而不是「著作財產權人得『將著作財產權授權他人』」，正是明示在法律關係上，著作財產權人是「授權他人『利用著作』」，而不是「將『將著作財產權』『授權』他人』」。著作財產權人僅是允許他人「利用著作」，而沒有將「將著作財產權」「授權」他人，被授權之人除了取得自己得「利用著作」之權利，並不得行使著作財產權。
由於著作財產權人已授權被授權人「利用著作」，著作財產權人對於被授權人「利用著作」之行為，就不得再行使「禁止他人利用之權利」；相對地，若是他人沒有經過著作財產權人授權，逕行利用著作，只有著作財產權人得對其行使「禁止他人利用之權利」，至於合法的被授權人，僅是取得自己得「利用著作」之權利，並沒有取得著作財產權，故其對於非法的利用人，並不得主張任何權利。
著作權法第三十七條第四項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」「專屬授權」與「著作財產權之讓與」不同，在於「專屬授權」的被授權人沒有取得著作財產權，而「著作財產權之讓與」的受讓人取得著作財產權。然而，「專屬授權」雖沒有取得著作財產權，依第三十七條第四項規定之效果卻是「被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」
「專屬授權」與「非專屬授權」一樣，都是獲得著作財產權人之授權，得「利用著作」，並沒有取得著作財產權。不過，由於第三十七條第四項之規定，「專屬授權」使被授權人「得以著作財產權人之地位行使權利」，同時使「著作財產權人不得行使權利」，「專屬授權」之被授權人就可以行使(1)自己利用著作之權利，(2)禁止他人利用著作之權利，(3)授權他人利用著作之權利。相對地，著作財產權人以上的權利都要被完全凍結，不得行使。又由於「專屬授權」之被授權人在「以著作財產權人之地位行使權利」時，原本就「得將其被授與之權利再授權第三人利用」，因此，第三十七條第三項僅規定，「『非專屬授權』之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」未將「專屬授權」之被授權人包括在內。
Q：
什麼是數字千年著作權法案（DMCA）？
A：
「一九九八年數位化千禧年著作權法案(The Digital Millenium Copyright Act of 1998」是美國1998年通過的法案，用以修正美國現行著作權法。此法案針對數位化網路時代著作權所面臨之問題作一因應，可稱為美國1976年著作權法修正以來最重要之修正。該法案之修正重點在確認美國將履行1996年12月底「世界智慧財產權組織」所通過之「世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)」及「世界智慧財產權組織表演人及錄音物條約(WPPT)」之規定，更將使該二條約之生效向前推進一步。
Q：
引用他人論文中的圖表，是否要同時取得作者與出版社的授權？如果圖表(例如流程圖)，我們參考重畫(或加入些微修改)，是否侵權？
A：
著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此一合理使用，不必獲得授權，但仍應依第64條註明出處。至於利用著作之「合理範圍」判定，第65條第2項並進一步規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
非營利之線上課程，使用他人著作若超過合理範圍，建議可以循著作權法第四十六條之一之「法定授權制」，不必取得著作財產權人之授權，只要通知著作財產權人並支付適當之使用報酬即可。若是營利之線上課程，就不得循著作權法第四十六條之一之「法定授權制」，必須取得著作財產權人之授權。
著作權法第四十六條之一規定：
「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，為教育目的之必要範圍內，得公開播送或公開傳輸已公開發表之著作。但有營利行為者，不適用之。
前項情形，除符合前條第二項規定外，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付適當之使用報酬。」
引用他人論文中的圖表，如要取得授權，要向著作財產權人洽詢，至於誰是著作財產權人，可以同時或分別與作者或出版社聯繫，看誰有著作財產權？或是誰可以負責處理授權事務。
此外，因為著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含的「方法」或「觀念」。依據論文之概念，自己繪製圖表，不會構成侵權。但如果直接拿他人圖表來參考重畫(或加入些微修改)，很容易構成重製或改作行為，可能引發侵權爭議，並不建議這樣做。
Q：
什麼行為會構成著作權侵權？侵權行為的法律後果有哪些？如何應對和處理著作權侵權？
A：
利用他人受著作權保護之著作，未取得授權，又不合於合理使用規定，就會會構成著作權侵權，會有民刑事法律責任，包括損害賠償及刑事處罰。所以，磨課師課程製作前，應該依據檢核表，確認所完成之著作是屬於自己完成的，還是取得授權的，有沒有和於合理使用的條件等等，就能避免侵害他人著作權。如果被指控構成侵害著作權，除非有把握一定不會構成侵害，否則會建議先下架，避免侵害繼續或損害擴大，也可證明並無侵害之故意，再清查是否真的構成侵害，並與著作權人協商適當的解決方式。
Q：
若截取一小段影片作為教學，是否仍要授權？
A：
著作權法第五十二條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此一合理使用，不必獲得授權，但仍應依第64條註明出處。由於磨課師課程係網路課程，接觸者眾，範圍又廣，為避免爭議，不建議磨課師課程任意使用他人著作，寧可自行創作或取得授權。
Q：
磨課師課程翻拍雜誌或書本的照片，但照片已經超過50年，算是合法使用的嗎？
A：
依據著作權法第34條第1項規定：「攝影、視聽、錄音及表演之著作財產權存續至著作公開發表後五十年。」超過50年之照片，著作財產權期間已屆滿，屬於公共所有，任何人得自由利用，不問來源是何處。不過，基於使用禮貌，還是建議註明翻拍來源，以示尊重。
Q：
如果是上架Coursera或edX就不適用台灣的法規嗎？
A：
著作權法是採屬地主義，在本地要適用中華民國著作權法，在外地無法適用中華民國著作權法。但因為網路無國界，縱使在外國上架，只要本地公眾能接觸得到，都可以在本地適用中華民國著作權法。
Q：
磨課師課程中，教師引用他人著作部分內容，課程中以連結方式連結到該書之電子書畫面，並於課程畫面註明出處，請問是否是合理使用？
A：
著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此一合理使用，不必獲得授權，但仍應依第64條註明出處。至於利用著作之「合理範圍」判定，第65條第2項並進一步規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
磨課師課程引用他人著作部分內容，是否構成合理使用，要依使用情形，適用上述規定判斷，無法抽象認定。發生爭議時，是由法院以判決做最終決定。
是不是合理使用，與是否有做成鏈結或註明出處無關。如果不合於前述條文，不構成合理使用，即使做成鏈結且註明出處，也不會因此變成為合理使用。
非營利之線上課程，使用他人著作若超過合理範圍，建議可以循著作權法第四十六條之一之「法定授權制」，不必取得著作財產權人之授權，只要通知著作財產權人並支付適當之使用報酬即可。若是營利之線上課程，就不得循著作權法第四十六條之一之「法定授權制」，必須取得著作財產權人之授權。
著作權法第四十六條之一規定：
「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，為教育目的之必要範圍內，得公開播送或公開傳輸已公開發表之著作。但有營利行為者，不適用之。
前項情形，除符合前條第二項規定外，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付適當之使用報酬。」
Q：
有關刑罰的部分，由於目前鼓勵團隊製作課程，即使是教師建議使用那張圖，但侵權時，是後製同仁要負責嗎？
侵害著作權，在刑事責任部分，是行為人要承擔。如果明知是未經授權的著作，又不屬於合理使用之情形，行為人就應承擔侵害著作權之刑事責任。若教師建議，同仁也知情，可能雙方都要承擔責任。