荷蘭修正著作權法增訂科技保護措施條款
作者：章忠信
93.09.06.完成
有著作權 侵害必究
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為履行作為歐盟一員的義務，荷蘭新修正著作權法於於二○○四年九月一日生效，增訂科技保護措施條款。這項修正正巧與台灣著作權法修正公布在同一天，值得就兩國修正內容作比較討論。
「科技保護措施（technological protection measure）」是一九九六年「世界智慧財產權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty, 下稱WCT）」第十一條及「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(The WIPO Performances and Phonograms Treaty, 下稱WPPT)」第十八條所定之要求，歐盟代表其會員國簽署該二條約，並在二○○一年著作權指令第六條要求所有歐盟會員國，在二○○二年十二月二十二日前要完成著作權法的修正，履行WCT及WOOT的國際條約義務。只有希臘與丹麥依限完成著作權法修正，義大利、奧地利、德國與英國分別在二○○三年四月至十月完成修正，還有很多國家尚待努力。
荷蘭新修正著作權法第29a條規定，「限制利用（copy control）」及「限制接觸（access control）」之科技保護措施不得加以規避，亦不得提供專供規避科技保護措施之服務。利用人更不得主張因為有著作權法所允許的合理使用，進而任意規避及破解科技保護措施，反倒是著作權人在政府以行政命令要求下，應對於特定的合理使用情形，提供利用人接觸著作之機會，但若著作權人是以公開傳輸方式，透過契約安排，使利用人得於各自選定之時間地點接觸著作為經營模式，就不必作此提供。依此看來，在荷蘭的著作權法，合理使用已因為科技保護措施規定，大受限制。不過，原則上，違反科技保護措施規定的行為，只有民事責任而無刑事責任，在其立法過程之辯論中，多數國會議員認為科技保護措施條款充滿了「不確定法律概念」，若對於違反者以刑罰處罰，將與刑法罪刑法定主義之基本原則相衝突，例如，第29a條第3項第(b)款所禁止的「除了規避之外，僅具極有限的商業上目的」之設備，到底「僅具極有限的商業上目的」，其百分比要如何認定，在法院作出判決前，沒有人知道，所以不能讓國民暴露在隨時有刑事處罰的不確定狀態下。此外，著作權之行使，也是屬於民事私權性質，儘量不要涉及刑罰。
違反科技保護措施規定而有刑事責任者，是在第32a條規定，故意提供、散布、輸入、運送或輸出，或為謀利而持有專供除去或越過保護電腦程式著作之科技設備者，處六月以下有期徒刑或11,250歐元的罰金。這是自一九九三年就已增訂的規定，是對於電腦程式科技保護措施的特別保護，意圖營利而提供規避設備者有刑責，提供規避服務或實際為規避者，則仍無刑責。自立法以來，荷蘭僅有二件關於銷售破解任天堂遊戲科技保護措施的「裝改晶片（mod chips）」的案子成立，一件是在二○○○年十一月，被告被判處數週的社區服務，以及六個月的緩刑(Rb. Alkmaar 30 november 2000, Computerrecht 2000, p. 157)；另一件則是民事案件，被告抗辯這些「改裝晶片」是供作破解科技保護措施後，進行備檔或使用平行進口的水貨使用，但法院認為這些「改裝晶片」的目地通常是作為圖破科技保護措施，以便使用盜版遊戲，而不是使用水貨或備檔，所以銷售「改裝晶片」是違法行為(Pres. Rb. Breda 24 april 2002, AMI 2002, p. 137)。
在我國新修正著作權法，所謂「防盜拷措施」，依第三條第一項第十八款之定義，「指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法。」，亦即包括禁止或限制他人擅自「進入」或「利用」著作之措施。所謂「進入」著作，其真意係指「使用、收聽、收看、閱覽」著作行為；所謂「利用」著作，其真意係指著作權法第二十二條至第二十九條所定涉及著作財產權之行為。
新法禁止對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自「進入」著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之，違反者須負民事賠償責任，但無刑事責任。此一條項不禁止對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自「利用」著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之行為，此係因該等行為之律效果，視其破解、破壞或規避後進一步之動作，究屬侵害著作權或屬合理使用之行為，逕依既有規定認定即可，無待另作規定。新法也禁止製造、輸入破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，或提供公眾使用或為公眾提供服務等行為，違反者須負民事賠償責任，並得依第九十六條之一第二款，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金。
另外，新法訂有「防盜拷措施保護」機制的除外條款，即符合該項所定的九款情形，即得對於著作權人所採取的禁止或限制他人擅自「進入」著作之防盜拷措施加以破解、破壞或以其他方法規避之，亦得製造、輸入破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，或提供公眾使用或為公眾提供服務等行為。這些情形包括：為維護國家安全、中央或地方機關所為、保護未成年或個人資料者、檔案保存機關或教育機關或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者、為進行加密研究者、進行還原工程者、及為電腦及網路進行安全測試者，及其他經主管關所定情形。新法並將前述各種細節情形，授權主管機關定之，並定期檢討。
中、荷兩國新法對於「科技保護措施」條款各有考量，優劣互見，關於合理使用的保障與有無刑罰規定的不同，是主要的區別。在我國，這是一項新制的引進，著作權人會不會引用以保護權利，行銷者知不知道法規的嚴重性而調整產品，法院如何認定有無違法，都有待實證觀察，但無論如何，各方都必須關切這些法制的運作，才不會有意想不到的副作用。
荷蘭新修正著作權法第29a條
1.本條所稱之科技措施，指其一般正常使用，係供防止或限制，未經著作人或其繼受人之授權，對其著作所為之行為之科技、設備或零件。科技措施於以下情形應被認為有效，即著作之使用，是在著作人或其繼受人，以一種控制接觸或利用保護程序所控制者，例如鎖碼、混波或其他轉換著作或其他保護客體之方式，或足以達到防拷目的之機制。
2.任何人明知或有理由知道是在規避有效的科技措施，進而為之者，係屬違法行為。
3.任何人提供服務、製造、進口、散布、銷售、出租、廣告，或為營利目的而持有以下之設備、產品或零件者，係屬違法行為：
(a)為規避任何有效的科技措施之目的，而促銷、廣告或行銷；
(b)除了規避任何有效的科技措施之外，僅具極有限的商業上目的或使用；
(c)其設計、製造、採用或運作，主要係供作或有助於規避任何有效的科技措施。
4.主管機關得以命令，要求文學、科學或藝術著作之著作人或其繼受人，對於第15i條（殘障人士之使用）、第16條（教育目的之使用）、第16b條（個人重製）、第16h條（影印）、第16n條（保存之影印）、第7b條（廣播機構之暫時性錄製）及第22條（司法或行政程序中之使用）之使用人，提供合法接觸該受保護之著作。前述規定不適用於以契約方式，使公眾於其所自行選定之時間地點接觸之著作。
第32a條
故意就專供使用於除去或越過保護第十條第一項第十二款所定著作（即電腦程式著作）之科技設備，而為下列行為者，處六月以下有期徒刑或第四級之罰金：
a.為供散布而提供
b.為重製或散布而持有
c.輸入、運送或輸出；
d.為謀利而持有