著作之固著與著作權保護

115.10.08.完成
有著作權 侵害必究
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常常在著作權相關文件中，看到「著作之『固著』」或「著作之『固定』」，而且，還述及「『固著』係著作保護要件之一」。一時之間，不易弄清楚，著作要享有著作權保護，為何需要被「固著」或「固定」？
關於著作要享有著作權保護，應以「固著」為要件，這是美國著作權法之特別規定，世界上大部分國家的著作權法，並沒有這項要求。我國著作權法第十條本文明定：「著作人於著作完成時享有著作權。」並沒有著作必須被「固著」才能受保護的要件。
美國著作權法第101條關於著作權法中各項用詞之定義，在「著作」一詞中，將「固著(fix)」列為著作權保護要件，係認為著作必須能被一定時間保存，知悉並確定其內容，才不會造成紛擾。所以，著作應該能被寫下來、畫下來或錄下來，再加以保護，才有道理。
美國著作權法第101條關於著作之定義明定：A work is “created” when it is fixed in a copy or phonorecord for the first time; 這項定義稱，當著作首次被「固著」於重製成果或錄音上，即屬創作完成。至於著作權之保護，同法第102條第(a)項又規定：(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. 也就是說，著作權保護「著作人固著於現在已知或未來發展之任何有形之表達媒介上之原創性著作（original works of authorship），藉此使得該等著作得被直接或經由機械或設備而被感知、重製或其他傳達。」
在著作之「固著」方面，美國著作權法第101條亦有定義，即A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission. 也就是說：「著作『固著』於有形之表達媒介，係指由著作人或經其授權，將著作具體內容足夠永久或穩定地於重製成果或錄音上，非暫時期間可供感知、重製或以其他方式傳達者。由聲音、影像或其二者組成之著作，於播送同時被固著者，即構成本法所稱之『固著』。」
依據美國著作權法的規定，掌握海浪退去短暫片刻，在沙灘上完成著作，如果未曾拍攝錄製，沒有被「固著」，在下一波浪潮拍岸後，著作煙消雲散，杳無蹤跡。這樣的創作，雖然確實已完成，仍無法受到著作權保護。也許，離岸較遠的沙雕展示，在下一個颱風巨浪拍岸前，「固著」時間相對長久，就可以受到著作權保護。
人說「剎那成永恆」，在美國著作權法並無此體會，要求著作必須「固著」才能受著作權法保護，不一定有道理，但如何證明著作完成及存在，可以藉「固著」來輔助，只是說，如果將「固著」列為著作權保護之必要條件，對於沙雕之外更普遍之即興清唱、口語演說或肢體語言之演出，就會處於無法被著作權保護之危險。這也是各國著作權法通常不會把「固著」列為著作權保護必要條件之原因。